两宗无罪辩护案件最终得到改判

就在4月底，陕西许小平律师事务所张松岩律师领到两份二审判决书，一份是因盗窃犯罪，二审将一审给被告人判处5年3个月有期徒刑改为3年3个月有期徒刑；一份是因非法经营犯罪，二审将一审给被告人判处3年6个月有期徒刑改判为3年有期徒刑。不知是喜还是忧，因为这两起案件，张松岩律师二审介入后都做的是无罪辩护，但是，二审法院并没有采纳律师的无罪意见，好的一点是改判了，当事人还是得到了一定实惠，委托人是很满意的。

【案例一】原审法院查明，2018年10月29日，被告人陶某将悬挂陕A号牌的黑色路虎牌越野车违规停放在路边，被市公安局交通警察支队XX大队民警发现。民警查询后发现该车系套牌车辆，依法将该车拖移至东月路九号华城停车场（系交警执法扣留车辆指定存放场地）。次日，陶某发现车辆被拖走，遂根据车辆定位在华城停车场内找到其车辆，该停车场管理人员告知陶某此为执法停车场后，陶某遂离开停车场。当晚，陶某告知张某其车辆被交警拖走扣押，让张某帮忙取车。31日7时30分许，陶某、张某骑电动车来到华城停车场附近，陶某翻墙进入该停车场，将该车辆开到门口，张某将停车场门口栏杆打开，陶某将路虎牌越野车盗走。经鉴定，被盗车辆市场价格为301770元。又查明，陶某于2019年7月2日被公安机关抓获，次日从派出所逃跑，同月5日被再次抓获。

原审法院认为，被告人陶某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第ニ百六十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陶某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年又三个月，并处罚金10000元。二、扣押在案的涉案车辆，由扣押机关市公安局XX分局依法处置。

律师二审辩护认为，一、一审判决认定事实有误。（一）一审判决认定“陶某不能提供足够证据证明涉案车辆来源合法性”是不客观的。（二）一审判决认定“不能证明其对涉案车辆占有的合法性”是错误的。（三）一审所认定的证人程某的证言是不可信的。（四）一审认定上诉人知道“西安市华城停车场”为执法停车场是错误的。

二、一审判决适用法律不当，违反罪行法定原则。盗窃罪是以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物的行为，其侵犯的客体是公私财物的所有权。本案上诉人秘密开走被扣押车辆是自己的不是他人的，没有侵犯他人公司财产所有权。（一）财物被扣押并不发生所有权的转移，只是对所有权行使的限制。（二）非法占有的内涵是对所有权的侵犯，所谓非法占有公私财物，是指行为人意图非法改变财物所有权。（三）不同的扣押权主体决定非法取得被扣押物行为的性质。根据现行法律、法规的规定，司法机关和部分行政执法部门可依法对单位或公民的财产采取查封、冻结、扣押等强制措施。在刑事诉讼和民事诉讼中，财物的所有权人隐藏、转移、变卖、故意毁损已被公、检、法三机关依法查封、扣押、冻结的财产的行为，侵犯的客体是司法机关的正常活动，如情节较轻，则可依法予以罚款、拘留；如情节严重，则构成非法处置查封、扣押、冻结财产罪。在这里需要说明的是：所有权人对其被依法查封、扣押、冻结的财产实施“隐藏、转移、变卖、故意毁损”等行为，既可用公开方法，也可用秘密手段。 由司法机关以外的行政机关，根据法律法规（含地方性法规），对行政管理相对人的财产采取查封、扣押、冻结等强制措施后，行政管理相对人隐藏、转移、变卖、故意毁损已被查封、扣押、冻结的财产的行为性质，因未侵犯所有权而不构成盗窃罪。尽管该行为侵犯的客体是社会管理秩序，主观方面是直接故意，客观方面实施了非法转移合法扣押的财物的行为，且具有一定的社会危害性。可是刑法未将所有权人侵害行政机关依行政法规扣押的财物的行为规定为犯罪，所以，依罪刑法定原则，该行为不构成犯罪，对该行为只能按照行政法规给予处罚。

 上诉人作为涉案车辆所有权人，秘密取得被依法扣押的涉案车辆的行为性质，只是妨碍社会管理秩序或司法机关的正常活动，不构成对财产所有权的侵犯，不构成盗窃罪。一审判决适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，以盗窃罪定罪量刑显然适用法律不当，违反罪刑法定原则。

二审法院认为，原审判决认定事实清楚、证据充分，定罪准确，审判程序合法，惟根据上诉人陶某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判量刑不当，依法予以改判。这就是从轻改判减轻二年的理由。

【案例二】原审判决认定，2017年底，张某一先后纠集被告人张某二及胡某某（另案处理）等人，通过发放名片等方式获取病患用车信息进行非法营运，并通过微信等方式收取运费。为此，被告人还于2018年6月成立了公司。2019年5月14日，二被告人经公安人员通知主动到案，公安机关查获牌号为某某及某某小型客车各1辆，并从张某二处查获账本1本。经对涉案人员微信交易记录审计：2018年1月至2018年9月，被告人张某二“zjh***”的微信账户通过ニ维码收款的方式收取运费21220元；2018年1月至2019年5月，胡某某hap***”的微信账户通过ニ维码收款的方式收取运费162780元。经对张某二的手记账本审计：2018年10月至2019年5月，张某二收取运费149680元。综上，被告人张某一等人非法经营收入共计333680元，其中，被告人张某二收取的非法经营款共计170900元。

原审法院认为，被告人张某一、张某二违反《中华人民共和国道路运输条例》，在未取得道路运输经营许可证及车辆菅运证的情况下，非法运送病患，扰乱市场秩序，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第二百ニ十五条规定的非法经营罪。遂判处张某一有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元；张某二有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。

律师在二审辩护认为：一方面，一审判决违反罪行法定原则。根据我国刑法第二百二十五条的规定，结合有关司法解释和陕西省高级人民法院《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》等，目前非法经营罪明文规定的种类有食盐、烟草、证券（包括期货、保险或者资金支付结算）、外汇、非法出版物、出版物和电信业务等多种行业。非法经营以上行业就可能构成非法经营犯罪。而这些行业中并不包含有本案所涉及的运输行业。即便是刑法第二百二十五条第（四）项规定有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但这一规定要有相关立法解释、司法解释加以明确后，方可定罪。比如说，2019年7月23日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》明确规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这是最新的又一司法解释，把非法放贷以非法经营罪定罪处罚。这就充分说明，要定罪处罚就必须有司法解释等明文规定方可。

本案中，所涉及用救护车拉运乘客，从事就医人员的客运服务业。虽说没有依照《交通运输管理条例》的规定办理营运许可证，但是是有营业执照的，是在西安市工商行政管理局新城分局登记注册的有限责任公司。登记授权经营范围为医疗护理服务、救护车租用服务等。法律也好，立法解释、司法解释也好，都没有明文规定有营业执照而未办理营运许可证运营的行为为犯罪行为。

《中华人民共和国刑法》第三条罪行法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”还有《人民司法》2019年6月第17期（总第856期）第40页“无证经营非专卖、限制买卖商品不宜认定为非法经营罪”【裁判要旨】中说：“非法经营罪罪状条文第一款所指的‘限制买卖和专营、专卖的物品’需由法律或者广义上的行政法规予以明确规定。非直接列入此类目录范围的，即使没有经营许可，亦不应以此为由认定为非法经营罪。对于非法经营罪罪状条文第四款‘其他扰乱市场秩序的非法经营行为’，在适用上亦应持严格的限制解释态度，除司法解释予以明确的情形之外，确有适用必要的，应层报最高人民法院批准。通过对非法经营罪第一款的明确性要求和第四款适用的严格限制，可保证刑法的谦抑性原则在非法经营罪适用中落入实处，防止对经济领域的过分干涉，从而保证市场经营者权益。”可见，本案不属于法律明文规定的犯罪行为，不应定罪处罚。如果非要定罪的话，也要层报最高人民法院批准，一审明显未经层报最高人民法院批准。因此，一审认定上诉人为非法经营犯罪并处以刑罚，明显违反罪刑法定原则。另一方面，一审认定的数额缺乏证据支持。

二审法院认为，一审认定非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。考虑到本案中病患的院后转运问题目前尚无相关法律法规及司法解释予以规范，行政监管部门亦未作行政处理，未出现交通事故等严重后果，可认定为“情节严重”，原审判决对上诉人量刑过重，本院予以纠正。遂做出从轻改判，二上诉人分别比一审减轻了一年和半年。