人民检察院如何认定客户“偷走”车辆不是盗窃
——雁塔区人民检察院对曹某军盗窃一案依法作出《不起诉决定书》
【关键词】秘密窃取，盗窃罪，认定
【问题提出】在二手车交易市场中，对于有多次真实交易行为的当事人之间，因为交易车辆出现严重质量问题而发生纠纷后，弱势一方为弥补损失，趁对方在现场不备，而将对方车辆在现场当场开走的行为，是否构成盗窃罪？
【裁判要旨】
盗窃罪为在客观上秘密窃取的行为，其表现一般为第一、实施盗窃的行为人的身份对于被害人具有隐秘性；第二、行为人行为的实施过程对于被害人具有隐秘性；第三、行为人对财物的非法占有对于被害人具有隐秘性。不具有上述隐秘性，就不能认定盗窃犯罪。
【案情简介】
2017年5月17日，曹某军与齐某某签订销售协议，约定以57万元购买大众途锐车一辆，齐某某保证该车无火烧、无水泡、无大事故。曹某军朋友陈某斌于同年5月14日向齐某某妻子张某某的银行卡账户转账50万元作为购车的定金，曹某军于同年5月20日向齐某某的银行账户转账7万元。期间，曹某军将大众途锐过户到自己名下并将该车运至浙江台州市。
（图文与本案无关）
2017年5月18日，曹某军与齐某某签订车辆买卖协议，约定以91.7万元购买保时捷卡宴一辆，齐某某保证该车无火烧、无水泡、无大事故。曹某军当日向张某的银行卡转账30万元作为购车定金。
后曹某军发现大众途锐车与保时捷卡宴分别系事故车辆和水泡车辆，遂与齐某某协商将两车退回，并于2017年5月22日将大众途锐车开回西安，后向台州市车管所申请将大众途锐过户到齐某某朋友马某俊名下。
2017年5月23日，曹某军与齐某某签订车辆买卖协议，约定以115万元购买路虎行政版SUV一辆，齐某某保证该车无火烧、无水泡、无大事故。曹某军之前交付的87万元用作购买路虎行政SUV车辆的部分车款，曹某军由于当日向齐某某银行卡转账20万元，并通过微信给齐某某转款5000元，将路虎行政SUV开走。因该车尾款尚未付清，故没有办理过户手续。
后曹某军发现路虎行政SUV系火烧车辆，与齐某某协商退款未果。2017年5月30日，曹某军来到齐某某所在二手车行处，以试车为由，趁车行员工不备，将齐某某放在该处的大众途锐车开走，并取消该车的交易过户手续。
2017年6月至9月，曹某军与齐某某多次通过电话、微信联系及中间人协调方式，欲解决涉案车辆及钱款的处理未果，后曹某军将大众途锐车转卖他人，并将路虎行政SUV抵押给他人。
2018年3月30日，曹某军被公安机关以盗窃罪抓获归案。经西安市价格认证中心认定，涉案的大众途锐价格为人民币503310元。
【公安机关观点】
西安市公安局高新分局认为，犯罪嫌疑人曹某军与齐某某达成购买路虎行政SUV后，以自有的大众途锐作价57万作为购买路虎行政SUV的部分车款，该曹于2017年5月22日将该大众途锐运至二手车行，5月24日办理过户手续（6月12日退办过户业务）。在协议的路虎行政SUV运回浙江台州后，该曹又返回二手车行，在店员陪同下以替齐某某转卖为由，将该大众途锐开到门口辅道上，期间该曹趁店员不注意，便上车将该大众途锐开走。其行为触犯刑法264条之规定，涉嫌盗窃罪。
曹某军于2018年3月30日被刑事拘留。
【侦监批捕部门观点】
2018年4月18日高新分局向雁塔区人民检察院提请批准逮捕，雁塔区人民检察院经审查认为曹某军涉嫌盗窃罪，于2018年5月4日以曹某军涉嫌盗窃罪决定批准逮捕犯罪嫌疑人曹某军。
【辩护律师观点】
犯罪嫌疑人曹某军的亲属经朋友介绍委托陕西许小平律师事务所律师张举会为其涉嫌盗窃一案的辩护律师，张举会律师接受委托后立即会见了犯罪嫌疑人曹某军，详细了解了案件全部过程，认为本案不属于刑事案件。2017年7月3日，在案件移送审查起诉后，张举会律师在向审查起诉机关递交了辩护委托手续之后，详细查阅了全部卷宗材料，又一次会见了犯罪嫌疑人曹某军，对案情有了进一步的了解。
2017年7月11日，张举会律师向雁塔区人民检察院审查起诉机关递交了《法律意见书》，全文如下：
西安市雁塔区人民检察院：
接受犯罪嫌疑人曹某军亲属的委托并征得曹某军的同意，陕西许小平律师事务所指派本所律师张举会为其盗窃罪一案的辩护律师。在依法会见犯罪嫌疑人曹某军后，根据我们会见犯罪嫌疑人曹某军时曹某军的供述以及卷宗材料，我们出具本法律意见书，以供贵院参考。
一、刑法通论认为，盗窃罪是属于具有“秘密窃取”公私财物的犯罪行为，也就是说犯罪嫌疑人在实施盗窃行为犯罪时，一般同时具有“身份的隐秘性”“行为的隐秘性”和“非法占有的隐秘性”。据此，根据犯罪嫌疑人的供述和证人证言以及本案其他证据材料，我们认为，犯罪嫌疑人曹某军的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法不构成盗窃罪。理由如下：
1、曹某军在开走大众途锐SUV时，其真实身份对于二手车行不具有隐秘性。卷宗《报案材料》以及证人钱某基（二手车行员工）2017年5月30日《询问笔录》、证人齐某某（二手车行员工）2017年5月30日《询问笔录》均证明，本案案发时，曹某军在开走大众途锐SUV时没有隐藏自己的真实身份，二手员工当时就在现场，当时就明知是曹某军将涉案车辆开走，因此，案发时犯罪嫌疑人曹某军的真实身份（身份信息以及联系电话、）不具有“隐秘性”。
2、曹某军在开走大众途锐SUV时，其开走车辆的行为本身对于二手车行是明知的，其开走车辆的行为对于二手车行不具有隐秘性。卷宗《报案材料》以及证人钱某基（二手车行员工）2017年5月30日《询问笔录》、证人齐某某（二手车行员工）2017年5月30日《询问笔录》均证明，本案案发时，曹某军在开走大众途锐SUV时，二手车行员工当时就在现场，当时就明知是曹某军将涉案车辆开走了，因此，案发时犯罪嫌疑人曹某军的行为本身也不具有“隐秘性”。
3、曹某军对于大众途锐SUV的占有从案发时一直到被抓归案前，曹某军无论对于二手车行还是公安司法机关，从未否认自己占有大众途锐SUV的占有的客观真实性。曹某军对于大众途锐SUV的占有是公开的，曹某军被抓前，公安机关也明知他占有大众途锐SUV，也并没有依法扣押大众途锐SUV。其行为不具有“非法占有的隐秘性”。
故我们认为，犯罪嫌疑人曹某军的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法不构成盗窃罪。
二、本案因“以营利为目的的”经济纠纷引起，属于经济纠纷的民事案件，事实清楚，按照刑法的谦抑性原则，也不属于刑事案件的管辖范畴。大众途锐SUV也属于民事纠纷的涉案车辆，被害单位违背“原车原配无事故”的庄严承诺，强买强卖，强行将事故车出售给曹某军，曹鹏军退车无望，被害单位具有严重过错。
根据犯罪嫌疑人曹某军的供述，曹某军共向二手车行支付了107万元，涉案车辆也并非只有大众途锐SUV，还有卡宴以及路虎行政，这些钱也并非是一次性支付的。
曹某军为了购买大众途锐SUV支付了57万元，购买卡宴又支付了30万元，结果大众途锐SUV和卡宴均属于事故车辆不能要，因二手车行不愿意退货他们信誓旦旦路虎行政没有任何问题，结果曹某军再次支付了20.5万元，二手车行继续采取欺骗的手段，第三次又将路虎行政出售给曹鹏军，开回浙江台州后，结果路虎行政也是具有重大安全（火灾）事故的车辆，二手车行承若退款收车，结果曹某军又将路虎行政从台州开到西安后，呆了一个礼拜，二手车行一直以无钱为由拒不退款。
曹某军因为听说二手车行即将倒闭（事实上二手车行也确实在此后倒闭了），自己的合法权益无法保护，引发本案。
案发后，在曹某军被抓前，二手车行以及曹某军本人也经过了多次协商，公安机关在抓捕曹某军之前还早在2017年6月，就与“被害人”前往台州协调处理此案。
双方经济纠纷的事实清楚简单，本案完全可以通过民事法律途径解决此案，动辄以刑事法律手段解决此案，不符合刑法的谦抑性原则，也不利于“一带一路”国家战略政策对于古城西安所给予的厚望。
综上所述， 犯罪嫌疑人曹某军的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法不构成盗窃罪。本案因“以营利为目的的”经济纠纷引起，属于经济纠纷的民事案件，事实清楚，按照刑法的谦抑性原则，也不属于刑事案件的管辖范畴。根据我国《刑法》264条的规定，我们认为，不能认定犯罪嫌疑人曹某军构成盗窃罪。
因此，根据《刑事诉讼法》第173条的规定，请求雁塔区人民检察院依法作出不起诉的决定。
此致
敬礼
陕西许小平律师事务所
律师： 张举会
二〇一八年七月十一日
【审查起诉机关观点】
审查起诉期间，因事实不清证据不足，退回公安机关补充侦查两次，公安机关于2018年11月16日补查完毕重新移送审查起诉，期间延长审查起诉期限两次。
2018年12月31日，雁塔区人民检察院作出《不起诉决定书》认为，本案能够认定曹某军以试车为由，趁二手车行员工不备，将齐某某放在该公司销售的大众途锐车开走，后将该车销售的行为。但综合案件的起因、发展、以及曹某军将大众途锐开走后在较长时间里与齐某某进行协商的行为进行分析，现有证据不能得出曹某军具有非法占有目的这一唯一结论。
本案经两次补充侦查后，现有证据不能得到曹某军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物这个唯一的排他性结论，因此本院认为被不起诉人曹某军涉嫌盗窃罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第175条第4款的规定，决定对曹某军不起诉。
【律师点评】
——对盗窃罪的分解结合
“盗窃”两个字其实是一个意思，“盗”就是“窃”，“窃”也是“盗”。“盗”也是“偷”，“偷”即是“盗”。按照“偷”和“窃”的通俗说法，那么“隐秘性”就是盗窃罪的根本特征，如果不具有隐秘性，那么就不构成盗窃罪，构成其他罪名。有的人反对盗窃罪具有“隐秘性”的根本特征，本末倒置，随意脱离立法原意解释“盗窃罪”，容易造成司法机关适用法律的混乱。
非法占有本来就有民法上的非法占有和刑法上的非法占有之分，但是，实践中有些人往往割裂案件事实，离开案件背景和案件事实分析认定非法占有的性质。我们认为，一般来说，在具有经济纠纷背景时，非法占有应当认定为民法上的非法占有。
盗窃罪的隐秘性属于盗窃罪的天然属性，可以从行为过程中的三个方面来认识，第一、是指行为人当时的身份是否具有隐秘性；第二、行为人的行为本身是否具有隐秘性；第三、行为人对于财物的占有是否具有隐秘性。
如果是熟悉的人因为存在经济纠纷，趁另一方不备（不注意）而当场将财物拿走并占有，另一方对此明知，那么就不能构成盗窃罪，不属于刑事案件，完全可以通过民事诉讼程序解决。
实际上这也涉及到“刑法谦抑性”的原则和精神。
“刑法谦抑性”这一词语的最先提出者是日本学者平野隆一，他认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。
张明楷教授认为，刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。
陈兴良教授则认为，刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。
以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的经纬度内。我们认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性“使刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社会的对立面；再者刑法解决社会矛盾和纠纷是治标而非治本的方法，因此具有限制机能的刑法谦抑原则是极为必要的，故成为现代刑法终极价值之一。
虽然有人认为，刑法的谦抑性原则主要发生在立法环节，但是这样说并非一般性地否认谦抑性原则也可适用于刑事司法过程。此时，司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。本案就是一个例子。
